Bij overheidsopdrachten voor werken is de erkenning van de aannemer van cruciaal belang. Maar moet de inschrijver zelf erkend zijn of kan hij zich beroepen op de draagkracht van een derde om aan de erkenningseisen te voldoen? De Raad van State heeft zich hierover recent uitgesproken in het arrest van 31 januari 2025 met nr. 262.195. Hieronder vatten we de belangrijkste punten samen.
Wanneer is een erkenning vereist?
Zowel hoofdaannemers als onderaannemers die werken willen uitvoeren in het kader van een overheidsopdracht moeten erkend zijn indien de waarde van de opdracht bepaalde drempels overschrijdt:
- €75.000 (ex BTW) voor werken in hoofdcategorieën.
- €50.000 (ex BTW) voor werken in ondercategorieën.
De erkenningseis hoeft niet bij het indienen van de offerte vervuld te zijn, maar wel op het moment van de notificatie van de gunningsbeslissing die tot contractsluiting leidt.
Beroep doen op de draagkracht van een derde voor de erkenningseisen: kan dat?
De Overheidsopdrachtenwet en het KB Plaatsing laten toe dat een inschrijver zich beroept op de draagkracht van een andere entiteit om aan de selectiecriteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid te voldoen.
De Raad van State heeft in een arrest uit 2024 echter geoordeeld dat het niet voldoende is om beroep te doen op de bekwaamheid van een derde om aan de erkenningsvereiste opgelegd in het bestek te beantwoorden. De erkende aannemer moet ook (mee) inschrijven voor de opdracht (RvS 14 mei 2024, nr. 259.724, bv Afbraakwerken Van Kempen). In dat dossier had de aanbesteder het vereiste van de erkenning als asbestverwijderaar in het bestek aangemerkt als een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
De Raad heeft uit de tekst van artikel 78, lid 1, van de Overheidsopdrachtenwet en artikel 73, § 1, van het KB Plaatsing afgeleid dat de mogelijkheid om zich op de draagkracht van een derde entiteit te beroepen, enkel geldt voor de selectiecriteria in verband met de economische en financiële draagkracht en de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Deze mogelijkheid bestaat volgens de Raad op het eerste gezicht niet voor de selectiecriteria inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
In dat dossier werd de aanbesteder dus genekt doordat hij in het eigen bestek de erkenningsvereiste (verkeerdelijk) had gekwalificeerd als een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
Artikel 3 van de Erkenningswet voorziet zelf dat de opdrachten moeten uitgevoerd worden door erkende aannemers en dus niet noodzakelijk gegund moeten worden aan erkende aannemers (B., Schutyser ea, De aanbesteding van overheidsopdrachten en concessies. Een interpretatieve benadering, Wolters Kluwer, 2023, 1145).
In de memorie van toelichting bij de Concessieovereenkomstenwet van 17 juni 2016 die artikel 3 van de Erkenningswet gewijzigd heeft, wordt uitdrukkelijk aangestipt dat die precisering “toe[laat] om rekening te houden, wat de erkenning betreft, met de regel waarbij toegelaten wordt dat de inschrijver, om te voldoen aan de eisen op het vlak van de technische bekwaamheid, beroep doet op de draagkracht van derden” (Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 1708/001, 102).
Het lijkt dus wel mogelijk om beroep te doen op de draagkracht van een onderaannemer om te beantwoorden aan de voorwaarden van erkenning, maar deze onderaannemer zal dan wel de werken moeten uitvoeren.
In het arrest met nr. 262.195 van 31 januari 2025, heeft de Raad van State deze visie bevestigt. Een aannemer kan zich voor een specifieke opdracht in principe beroepen op de draagkracht van andere entiteiten met betrekking tot de erkenning, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten.
In dat kader verduidelijkt de Raad dat het voormelde andersluidend arrest van 14 mei 2024 betrekking had op een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen. De redenering uit dat arrest kan niet worden doorgetrokken wanneer de erkenningsvereiste gekwalificeerd wordt als een selectiecriterium inzake technische en beroepsbekwaamheid.
Conclusie: Let op met de kwalificatie van de erkenningsvereiste
Uit het besproken arrest blijkt dat het mogelijk is om beroep te doen op de draagkracht van een onderaannemer om te voldoen aan de erkenningseisen, mits deze onderaannemer de werken daadwerkelijk uitvoert.
Essentieel is wel dat de erkenningsvereiste dan correct als een selectiecriterium met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid wordt gekwalificeerd en in elk geval niet als een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
Een aandachtspunt voor de aanbesteder om niet uit het oog te verliezen dus bij het opstellen van het bestek.
Inschrijvers die zich geblokkeerd zien om een aanvraag tot deelneming of offerte in te dienen door een dergelijke kwalificatie of door een verbod om beroep te doen op de draagkracht van een onderaannemer, kunnen aan de aanbesteder vragen om de opdrachtdocumenten te wijzigen. Ze doen dat best minstens tien kalenderdagen voor het uiterste ogenblik van indiening van de offertes. Kort op de bal spelen is dus de boodschap!
Anthony Poppe
Ellen Verschuere
